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Du Nikah au Mariage: Vers une définition sociale du mariage selon la Jurisprudence islamique

Du Nikah au Mariage

Vers une définition sociale du mariage

Selon la Jurisprudence islamique*

  Dr. Amani Saleh

 ﴿ وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنُ أنْفُسِكُمْ أزْواجَاً لِتَسْكُنُوا إلَيْها وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةًّ وَرَحْمَةً…

  سورة الروم ٢١  

 « Et parmi ses signes, Il (Dieu) a créé pour vous, et à partir de vous, des compagnons afin que vous puissiez trouver refuge en eux; et Il a établi entre vous affection et miséricorde… » {Sourate Ar-Roum, verset 21}.

La question de la réforme est considérée comme l’une des obligations imposées aux musulmans, en tant que groupes ou individus, en tout temps et en tout lieu. La réforme peut s’appliquer à toutes les structures humaines; sociales, politiques et même cognitives, culturelles ou morales. Cependant, il est nécessaire de signaler que la réforme d’une structure quelconque, d’ordre social ou intellectuel, n’est pas nécessairement due à sa dépravation en soi (Il se peut qu’une telle structure ait obtenu un succès remarquable en un lieu et à une époque déterminés), mais cela peut provenir, parfois, d’une mauvaise adaptation avec son environnement vital, ce qui se traduit en un échec à remplir ses fonctions. Cet échec résulte d’un changement dans l’environnement culturel et social qui conduit à un état d’inadéquation et d’inefficacité dans la réalisation d’une interaction fructueuse. Il en résulte forcément l’échec de telles structures dans l’accomplissement de ses fonctions dans son nouvel environnement.

Sans aucun doute, la société arabo-musulmane souffre actuellement de crises énormes et générales d’ordre politiques, sociales, économiques ainsi que des problèmes de valeur. L’un des signes les plus dangereux de telles crises est lorsque la maladie atteint la colonne vertébrale de la société arabo-musulmane: la famille; étant l’unité de base du système social.

À cet égard, cette recherche est censée présenter quelques points faibles sur le plan jurisprudentiel (Fiqh islamique) qui demandent à être rectifier.  Points faibles qui ont été le résultat de l’évolution des facteurs sociaux et des besoins humains dans le monde islamique.

Étant une structure légale, morale et intellectuelle, le système jurisprudentiel joue un rôle crucial dans la formation de la structure familiale. Ainsi, la réforme et le développement de ce système juridique deviennent inévitables; étant une condition clef pour la réforme de la société.

Plan de recherche 

Dans un premier temps, il nous est important de donner d’abord un aperçu du plan de cette recherche, de faire ensuite une approche méthodologique du sujet et d’aborder enfin le cadre référentiel.

uLe sujet de recherche: Cette étude se concentre sur un angle de recherche d’une importance centrale dans la question du mariage et de la famille, qui est la définition du mariage du point de vue jurisprudentiel islamique.

On sait bien que la définition représente l’étape initiale dont dépend la connaissance de l’ensemble du sujet et la façon dont il doit être traité. Ainsi les avantages et les défauts de la définition se reflètent inévitablement sur l’ensemble de l’étude.

Quant au Fiqh, son importance est largement connue puisque toutes les lois juridiques concernant l’état civil (les statuts personnels) en dépendent dans la plupart des pays du monde islamique.  En plus, cette vision s’étend à l’imagination populaire et aux données idéologiques qui considèrent le Fiqh synonyme ou égal à la religion et à la Législation divine, en oubliant (ou en ignorant) qu’il s’agit en réalité d’une interprétation et d’une réflexion humaines.

uL’approche méthodologique: Cette recherche adopte une méthodologie sociale, culturelle non juridique, connue sous le nom de perspective structurale fonctionnelle.

La raison du choix d’une telle approche revient à son exhaustivité d’analyse étant donné que l’analyse de la crise à laquelle la famille arabe est confrontée, ainsi que son cadre juridico-social connu sous le nom de “structure matrimoniale”, nécessitent un examen et une enquête complets qui couvrent non seulement sa configuration et ses relations internes, mais aussi ses cadres juridiques et les facteurs environnementaux influents.

De là, la méthodologie structurale fonctionnelle était l’approche appropriée pour aborder la question de la famille et du mariage, étant donné que cette méthodologie couvre les processus, les relations, les structures, les rôles, les interactions typiques, les fonctions, les essais d’adaptation et de changement[1]. Il s’étend aussi aux dimensions d’ordre juridique, social, idéologique, moral et celui de valeur.

En bref, cette perspective donne une image presque complète des éléments de la recherche.

uLe cadre référentiel: Cette recherche a pour cadre référentiel l’Islam. En fait, Nous entendons par islamique la référence dont dépendent toutes les réflexions et visions islamiques, y compris celles du Fiqh. C’est la référence déduite du Coran et de la Sunna, et notamment ceux liés aux visions holistiques qui représentent, à notre avis, le contrôleur et le guide de toutes les perspectives partielles y compris celle du Fiqh  juridique.

Définition: entre Nikah et Mariage

Les livres de Fiqh abordent la question du mariage et de la famille dans son ensemble sous le titre de “Kitab An-Nikah” (Le livre du“Nikah”). Même si les juristes islamiques (Fuqahā’ ) considèrent le concept de mariage synonyme à celui du “Nikah”, cependant, une grande différence existe entre les deux concepts. Cet amalgame entraîne des répercussions sur l’ensemble de la perspective jurisprudentielle du mariage. Alors que le mariage, en tant que mot et concept, renvoie à des significations plutôt sociales et juridiques, le mot “Nikah”, qui signifie littéralement Coït ou Accouplement (rapports sexuels), transfère la question de l’aspect social à celui du personnel et sensuel directs, affectant ainsi l’ensemble de la perspective jurisprudentielle du mariage.

Sémantiquement parlant ainsi qu’en terminologie fondamentaliste, le terme du Nikah“, selon les juristes, a trois significations: la copulation, le contrat de mariage ou les deux conjointement.

En examinant certaines définitions de différentes écoles de pensée (Madhâhib [2]), nous trouvons que certains savants hanafites définissent le mariage comme «un contrat en vue de s’approprier le droit à la jouissance». D’autres le définissent en tant que propriété d’une personne pour avoir le droit à la jouissance; ce qui signifie avoir le profit des parties sexuelles d’une femme [Boudhā’].

Certains savants Chafiites le définissent comme un contrat incluant «la propriété des relations sexuelles par l’expression d’ [Inkah] ou de mariage ou tout autre mot véhiculant le même sens». Cela signifie qu’il permet la propriété effective du désir sexuel. Il s’agit donc d’un contrat de propriété. Certains d’entre eux trouvent qu’il s’agit d’un contrat autorisant les rapports conjugaux, il s’agit donc d’un contrat de permission et non d’un contrat de propriété.

Quant aux savants malékites, ils atténuent les limites du contrat en le définissant comme «un contrat, légalisant seulement les rapports conjugaux avec une femme sans en fixer la valeur a priori (que la valeur du Sadāq [de la dot] ne soit pas fixée à l’avance). Pour que ce contrat soit valide, le contractant ne doit pas savoir que ce mariage est illégal, selon les prohibitions qui ont été bien précisées dans le Coran ou par l’Ijmaa’ (le consensus) [3] ».

Selon cette définition d’Ibn Arafah Al-Maliki, le contrat se limite  uniquement aux rapports conjugaux et non la propriété. Tandis que pour les érudits Hanbalites, il s’agit d’un contrat par l’expression d’Inkah ou du mariage dans le but de jouissance légale.

En fait, la signification matérialiste directe du mariage, en tant qu’achat, ou droit de l’homme au profit ou à la jouissance des parties sexuelles de la femme, a eu des retombées sur les formules contractuelles. Par exemple, les érudits hanafites permettent la validation du Nikah avec des expressions ayant le sens de “cadeau”, “don”, “charité” ou même “propriété” ; c’est comme dire: «Je suis à toi». Ils empruntent même des mots appartenant au domaine de vente et d’achat du genre «Je me vends à toi (pour une telle somme d’argent) avec l’intention du mariage», même si ce fait est controversé, le contrat est validé[4].

Discussion des définitions

Ces définitions jurisprudentielles soulèvent de nombreuses questions et commentaires sur leur validité et leur efficacité à couvrir le sens réel du concept du mariage. Nous résumons ces notes en trois points :

Premièrement, la définition, généralement, s’intéresse ou bien à l’essence de l’objet défini ou bien à sa fonction.

Deuxièmement, du point de vue fonctionnel, les définitions juridiques ont tendance à valoriser le côté matérialiste sensuel du mariage en le limitant  à une seule de ses fonctions, la jouissance sexuelle. C’est ce qui peut expliquer l’équivalence dans l’utilisation des deux concepts; le mariage en tant que pratique sociale, et le Nikah en tant que coït ou rapport sexuel.

En fait, se concentrer sur cette fonction, jusqu’au point d’en définir le mariage, évoque une question concernant la source à partir de laquelle le Fiqh a puisé un tel concept.

Certains pourraient se référer au verset coranique suivant:

﴿… وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُّحْصِنينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ فمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً وَلا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الفَرِيضَةِ إِنَّ الله كَانَ عَلِيماً حَكِيماَ سورة  النساء : آية ٢٤.

«[… Hormis les interdictions mentionnées, il vous est licite de contracter, moyennant vos biens, un mariage d’une façon légitime, non en débauchés. À celles dont vous jouissez (dans la consommation du mariage), verserez le douaire prescrit. Il n’y a aucun péché de conclure plus tard un accord quelconque entre vous sur une éventuelle révision de la dot. Dieu est, certes, Omniscient et Infiniment Sage.» {Sourate An-Nisaa’, verset 24}.

De toute évidence, ce verset ne définit pas le mariage, mais donne une justification et une interprétation à l’obligation divine de soutenir financièrement les femmes. Ce verset s’adresse aux hommes et essaie de leur faire accepter cette obligation en présentant la question comme une relation mutuelle et rationnelle; une situation gagnant-gagnant à travers laquelle plus on donne plus on reçoit.

Ce verset coranique ne détermine pas la matière ou le domaine de la jouissance, au contraire il l’ignore, ce qui l’étend à une portée plus large que la jouissance sensuelle et sexuelle. Par conséquent il peut faire référence à tout ce qu’offre la femme à son mari et sa famille sur le plan émotionnel, social et humain, ce qui empiète sur sa capacité à gagner financièrement  sa vie.

Dans d’autres versets, Le Saint Coran mentionne le concept de plaisir et de jouissance sans le limiter à sa seule signification sensuelle mais en se référant aux niveaux les plus sublimes de la jouissance spirituelle, et parfois en se référant au sens de bienfait en général[5].

A vrai dire, la définition jurisprudentielle du mariage ne tient pas compte de la fonction sociale qui représente son concept central. Les définitions du mariage susmentionnées se concentrent sur le mariage en tant que processus sensuel et négligent le fait que le mariage est plus qu’un simple “processus” de Nikah, il s’agit surtout d’une relation, d’une institution et d’un système.

À cet égard, on peut mentionner divers fonctions sociales du mariage: Entre autres la cohésion des sociétés à travers l’établissement d’un réseau de relations fondées sur le sang, la consanguinité et l’affinité ou alliance (famille, lignage et belle-famille). C’est ce que l’on appelle en sociologie le système de parenté [6] qui implique un vaste système de droits, d’engagements et de décisions que le Saint Coran couvre pleinement, exhausse et appelle les gens à les considérer et en prendre soin. Allah Le Tout Puissant dit :

﴿ يَاأَيُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِّنْ نَّفْسٍ واحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالاً كَثِيراَ وَنِسَاءً وَاتَّقُوا الله الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالأرْحَامَ إِنَّ الله كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيباَ سورة النساء آية ١

« Ô vous les hommes ! Craignez votre Seigneur qui vous a créés d’un seul être, et a créé de celui-ci son épouse, et qui, à partir de ce couple, a fait naître beaucoup d’hommes et de femmes. Craignez Dieu, au nom duquel vous vous implorez les uns les autres, et respectez les liens du sang. Dieu, certes, vous observe attentivement. » {Sourate An-Nisaa’, verset 1}

Dans ce contexte, parmi les principales fonctions sociales du mariage et de la famille il y a la reproduction ou la récréation de l’espèce humaine accompagnée de la nécessité de protéger cette nouvelle génération, en lui fournissant un abri approprié à sa protection et à sa croissance, surtout dans la fragilité de ses premières années, et en lui transmettant les valeurs et idéologies de la communauté à travers le processus d’éducation et d’apprentissage. Ainsi, la famille joue un rôle prépondérant dans le maintien du système social, de ses valeurs et de son identité ainsi que dans la réalisation de sa cohésion[7]. En outre, le système matrimonial joue un rôle central en tant qu’un des mécanismes de la durabilité physique et morale de l’espèce humaine.

Il se peut que l’absence de ces principaux aspects dans la définition du mariage ou Nikah ait poussé les juristes à se rattraper ultérieurement en essayant de combler certaines de ces lacunes tout au long des chapitres du Fiqh, comme ce correctif des érudits hanafites quand ils ont dit: «Le véritable but du mariage est, en effet, la reproduction par laquelle la nation se multiplie et se fortifie »[8].

Mettre sous contrôle social les désirs et les comportements sexuels et affectifs figure aussi parmi les fonctions sociales importantes du mariage et de la famille puisqu’elle renvoie, selon la terminologie islamique, au concept de chasteté [Ihŝān], dans le sens de fournir un cadre social, juridique et chari’ (licite) pour satisfaire le désir sexuel inné et pratiquer des rapports sexuels réfléchis et sains. Il en résulte la procréation et bloque les moyens pervers vers tout chaos sexuel dont la propagation affecte négativement l’individu, la famille et la société. Probablement, c’est ce qui a été visé dans cette parole divine :

﴿ وَلا تَقْرَبُوا الزِّنَا إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَسَاءَ سَبِيلاً. سورة الإسراء آية ٣٢

« N’approchez point la fornication; c’est une turpitude et un détestable chemin qui finira mal ! » {Sourate Al-Israa’, verset 32}.

De plus, le système familial et matrimonial accomplit des fonctions économiques importantes étant, en plus des autres fonctions, un système de subsistance durant de longues étapes de l’histoire humaine. Ainsi jusqu’à une période récente de l’histoire de l’humanité, la majorité des femmes a travers le monde étaient sans emploi et étaient privées de participer à la production de richesse et, par conséquent, n’avaient pas de revenus. C’est toujours le cas dans beaucoup de nos pays, ce qui a nécessité la création d’un système social et juridique capable de soutenir financièrement la moitié de la société, et le système matrimonial a pu remplir cette fonction qui est l’une des plus importantes de ses fonctions.

Bien que subvenir aux besoins des femmes ait connu une transformation radicale en raison de l’éducation des femmes et leur participation au marché du travail, la fonction du système matrimonial, en tant que système de soutien financier, est toujours en vigueur, que ce soit pour remplir le devoir d’entretien des enfants et des générations vulnérables ou des femmes sans emploi durablement ou temporairement, comme pendant la période de grossesse et de soins post-partum.

De plus, le mariage joue un rôle important dans le processus de répartition des richesses à travers le système successoral (l’héritage).

Etant donné que les fonctions sociales sont associées aux fonctions psychologiques comme l’épanouissement affectif et le sentiment de sécurité, là, la famille offre à l’individu une protection et une sécurité, à la fois, psychologiques et sociales et un cercle d’interaction sociale sécurisé. Le Saint Coran a insisté sur ce rôle du mariage qui offre refuge (tendre compagnie), affection et miséricorde, comme le dit notre Puissant Seigneur:

 ﴿ وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنُ أنْفُسِكُمْ أزْواجَاً لِتَسْكُنُوا إلَيْها وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةًّ وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآياتٍ لقَوْمٍ يَتَفَكَّرُون. سورة الروم ٢١ 

 « Et parmi ses signes, Il a créé pour vous, et à partir de vous, des compagnons afin que vous puissiez trouver refuge en eux ; et Il a établi entre vous affection et miséricorde. En cela, il y a des signes pour des gens qui réfléchissent.» {Sourate Ar-Roum, verset 21}.

De différents attributs peuvent s’ajouter aussi aux précédents concernant les relations conjugales et parentales décrites par le Saint Coran à travers divers concepts tels que la bienveillance et les bonnes actions.

De ce qui a précédé, nous constatons l’ampleur des lacunes dans la définition jurisprudentielle traditionnelle du mariage ainsi que son incapacité à percevoir d’importantes fonctions sociales, psychologiques, affectives et morales que l’Islam reconnaît et place au cœur des objectifs et fonctions du système matrimonial.

Pour résumer, en une seule phrase, la problématique de la définition du mariage fonctionnellement, on peut dire brièvement que la définition jurisprudentielle présente le mariage simplement comme un processus. Pourtant, le mariage est essentiellement une relation qui crée une institution jouant un rôle central dans l’établissement d’un système complet.

Le concept sensuel matérialiste du mariage, adoptant la formule: « Douaire contre parties sexuelles ou copulation», se reflète dans tous les chapitres et sujets du Fiqh An-Nikah. Au lieu de souligner la dimension interactive et sociale dans la relation conjugale, pour appliquer les concepts de bienveillance, gratitude, affection, miséricorde et consultation, qui sont prescrits dans le Saint Coran, la question de rapports sexuels et de dépenses financières devient l’enjeu central dans le Fiqh du mariage. Ainsi, on trouve des chapitres complets consacrés à ce fait, tels que les rapports sexuels douteux (Wat’ Ash-Shoubha), l’isolement en intimité (Khoulwah), le mariage invalide, la dot secrète, l’incapacité de payer le Sadāq, le Sadāq en nature, les conditions de la dot, le Sadāq différé ou immédiat, la disposition du Sadāq par les deux époux l’attribuant en cadeau ou la vendant, etc.

En conclusion, malgré l’importance des enjeux matérialistes et sensuels dans le système matrimonial, ceux-là ne représentent pas le pilier le plus important qui domine l’ensemble des dimensions éthiques, sociales, morales et comportementales dans l’institution et le système matrimoniaux présentés par le Fiqh du Nikah.

Troisièmement, du côté formel, la définition jurisprudentielle qui considère le Nikah comme un contrat, se caractérise par un manque d’équité. Celui-ci ne présente pas une relation entre deux parties ayant des intérêts mutuels égaux, mais construit une perspective unilatérale assurant l’intérêt de l’homme dans le contrat de mariage. Sur le plan Jurisprudentiel, l’homme est l’acteur principal du contrat et le bénéficiaire ultime, tandis que la femme n’est que le sujet du contrat ou l’objet de jouissance pour l’homme et non un contractant jouissant d’une volonté et des intérêts égaux. Même du côté sensuel, qui est la base du mariage, la jouissance de la femme n’est qu’une recommandation et non une obligation.

En effet, les juristes considèrent que l’objectif principal du contrat est d’assurer la jouissance de l’homme puisqu’il en est la partie initiale et le bénéficiaire, alors que la jouissance de la femme est une vertu. Selon le Chafiisme, l’opinion la plus probable est de considérer le contractant  bénéficiaire des parties sexuelles de son épouse qui n’a pas le droit de réclamer son conjoint à satisfaire ses besoins sexuels, mais il est recommandé à celui-ci de le faire afin de la mettre à l’abri et de lui permettre de rester chaste. L’autre avis, affirmant que l’objet du contrat est bien les deux époux, ce qui permet à la femme d’obliger son mari à satisfaire ses besoins sexuels, n’est pas fiable[9].

Les érudits hanafites disent que le droit à la jouissance sexuelle appartient à l’homme et non à la femme. Cela signifie que l’homme a le droit d’obliger sa femme à satisfaire ses besoins sexuels, alors qu’elle n’a le droit de le faire qu’une seule fois. Cependant, l’homme devrait religieusement lui permettre de rester chaste pour qu’elle n’ait pas de conduite immorale[10].

Ce regard unilatéral, biaisé et partial, apparaît aussi explicitement dans l’analyse des juristes des termes du contrat, telles que les principales clauses et conditions du Nikah. Les érudits malékites ont défini cinq piliers[11] dans le contrat de mariage qui sont: le tuteur de la mariée, le Sadāq, le marié, la mariée (à condition qu’il n’y ait pas de prohibitions au mariage) et la formule. Mais pour les savants malékites, les deux parties contractantes sont le marié et le tuteur, tandis que la femme est l’objet du contrat tout comme la dot; ce qui veut dire qu’elle est juste un objet et non un acteur actif bien qu’elle est censée être un des piliers essentiels du contrat[12].

Efforts et tentatives contemporains vers une redéfinition

Modifier ou réviser ne serait-ce qu’une partie quelconque du patrimoine jurisprudentiel n’est pas une tâche facile, car ce patrimoine présente un système intégral à part entière à partir de la perspective ou la vision liée à l’Homme et au monde (même si celle-ci est négligée) jusqu’à atteindre les clauses détaillées.

Cela signifie primo que les modifications ou les révisions du Fiqh devraient être basées sur un mouvement global pour rouvrir la porte de l’Ijtihad. Et secundo, ce mouvement devrait présenter un nouveau paradigme ou une perspective différente sur la question de l’Homme dans l’Islam et sa relation avec le monde (de la vie terrestre et de l’au-delà), avec la société et ainsi que son rôle dans la vie.

Malgré la demande récurrente de réouverture de la porte d’Ijtihad ou des demandes similaires, telle que le renouvellement de la pensée islamique et autres, la question semble être plus complexe et plus difficile surtout que règne une énorme confusion entre le Fiqh, en tant que production humaine, et les références et Usũl islamiques qu’impliquent le Coran et la tradition prophétique authentique (Sunna), avec ce qu’ils présentent comme lois et décisions prescrites.

On peut dire que durant deux cents ans, c’est-à-dire depuis le début du processus de la modernisation et l’apparition de la dualité et des paradoxes entre le moderne et l’ancien (modernisme et conservatisme), seules deux tentatives dans le domaine de l’Ijtihad juridique (la jurisprudence) sont intéressantes et méritent d’être évoquées.

La première est individuelle, faite par des ulémas, mais elle n’a pas réussi à atteindre le niveau requis. Parmi ces ulémas, dans le Fiqh sunnite, se trouvent d’éminents savants égyptiens comme Mohamed Abdo, Abdul-Wahab Khalāf et Mohamed Abou Zahrah. Ces tentatives étaient plutôt prudentes et partielles ne partant pas d’une vision globale différente, aussi elles n’ont réussi qu’à effectuer quelques modifications partielles. Celles-ci ne prétendaient pas présentées une nouvelle jurisprudence mais plutôt un ajout au patrimoine avec quelques modifications. 

Bien que beaucoup de ces savants appartiennent à la fondation d’Al-Azhar, leur travail diligent a demeuré individuel sans la participation de cette fondation centrale au processus d’Ijtihad. Celle-ci continue toujours à maintenir sa position conservatrice et traditionnelle sans renouvellement.

La seconde tentative est celle de la jurisprudence de l’État. Celle-ci a été imposée à l’État arabe contemporain qui a dû assumer la responsabilité législative pour faire face aux défis contemporains, tels que les pressions internationales et les changements ou les crises sociaux et financiers. D’autre part, la collecte, par les autorités de l’État, de toutes les données concernant la vie réelle et ses crises, (une procédure qui ne peut pas être à la portée des savants individuellement) ainsi que la nécessité d’harmoniser la culture de la société avec ses besoins ont exigé que l’Etat assume cette responsabilité.

Ainsi, nous pouvons dire que le “Fiqh de l’État” est le domaine le plus large et le plus important du mouvement de l’ijtihad jurisprudentiel contemporain, malgré la confusion qu’on trouve entre la pratique jurisprudentielle dépendant des Sources (Divines), et la législation créée par l’homme représentant la tendance mondiale à la modernisation.

Dans ce cadre, nous citons deux modèles ou tentatives importants qui ont pour objectif de redéfinir le mariage.

 En fait, la définition n’est pas une simple affaire mais une prémisse sur laquelle repose tout le système d’état civil.

Première tentative: Celle de Mohamed Abou Zahrah pour redéfinir le mariage d’un point de vue jurisprudentiel.

Abou Zahrah a d’abord critiqué les définitions jurisprudentielles des juristes des quatre écoles de pensée pour qui l’objectif principal du mariage était la propriété ou la permission de jouissance sexuelle. Selon lui, « l’Islam n’approuve pas le mariage dans le seul but de satisfaire le désir sexuel mais d’atteindre des objectifs sociaux, psychologiques et religieux »[13].

Il trouve que ladite définition jurisprudentielle telle qu’elle est faite «peut faire référence à l’un des objectifs des gens ou à l’objectif le plus important pour certains d’entre eux, mais ce n’est pas l’objectif du Législateur et pas non plus l’objectif le plus important pour les personnes vertueuses ayant l’esprit large, et pas le plus appréciable pour tous les savants… En fait, l’objectif le plus élevé, selon la charia et les sages intellectuels, est la reproduction et la protection de l’espèce humaine, avec l’espoir que chacun des deux contractants retrouve chez l’autre l’affabilité et la compagnie spirituelle qui les rassemblent. Et leur union doit être un soulagement au milieu de l’agitation de la vie et de ses difficultés»[14]. Cela rappelle la parole divine déjà citée :

«Et parmi ses signes, Il a créé pour vous, et à partir de vous, des compagnons afin que vous puissiez trouver refuge en eux ; et Il a établi entre vous affection et miséricorde…» Sourate Ar-Roum, verset 21.

Abou Zahrah ajoute: «Si les définitions des juristes ne révèlent pas l’objectif dudit contrat tel que prévu par le Législateur, le contrat devrait être expliqué par une définition révélant sa vérité et son objectif tels que prévus par le Législateur et les hommes sages». 

Ainsi, Abou Zahrah présente sa définition qui évite, selon lui, les défauts et lacunes des définitions précédentes. Il définit le mariage comme étant «Un contrat légalisant l’union entre un homme et une femme. Cette répond aux besoins de la nature humaine, garantit leur coopération pour la vie et détermine les droits et les devoirs de chacun d’eux»[15].

Commentaire sur la définition d’Abou Zahrah

Malgré la tentative de cette définition de sortir le mariage du champ des rapports sexuels et du dualisme dudit concept parties sexuelles contre soutien financier, cette définition présente quelques lacunes:

D’abord, elle continue d’adopter une approche personnelle du mariage comme étant une relation entre deux personnes, et non une approche sociale.

Ensuite, elle marque toujours l’absence du libre arbitre des deux parties contractantes. Ceci représente une grande importance pour la femme s’agissant d’une reconnaissance de sa plénitude personnelle et de sa capacité civile dont elle est privée. Cette privation apparaît dans l’opinion de certaines écoles de pensée qui exige l’accord d’un tuteur pour la validité du contrat. De plus, il permet au tuteur de marier la jeune fille immature ou vierge sans son consentement.

Enfin, quoique sa définition du mariage se distingue par l’ajout de certaines caractéristiques morales et comportementales (supra sensuel) telles que la coopération, il y manque certains éléments explicitement prescrits dans le Coran, et leur ajout entraîne une amélioration radicale du concept du mariage, tels que la consultation (la choura), les bonnes actions, la bienveillance, l’affection et la miséricorde…

Fiqh de l’Etat: le Code marocain d’état civil et sa définition du mariage comme exemple.

Les efforts juridiques de l’État avec ce qu’il adopte comme législations concernant l’état civil n’ont pas fait l’objet d’étude approfondie comme étant une école du Fiqh  déployant des efforts réels pour moderniser la loi familiale et le statut personnel en fonction de la réalité sociale et de ses évolutions. Il a aussi entrepris un projet global de jurisprudence en s’appuyant sur le Qiyas  (la déduction analogique) et sur l’Ijtihad, en prenant en compte l’intérêt (al maslaha) comme l’exige le Législateur. Ceci assure le maintien du statut personnel et les lois de la famille dans le cadre de la Charia islamique[16].

Ces efforts négligés, révèlent de nombreuses significations parmi lesquelles le doute envers l’État moderne aux yeux des oulémas et de l’institution religieuse étant donné qu’il ne représente pas une autorité islamique du point de vue de la charia mais l’autorité du plus fort. De plus, cette indifférence reflète la persistance de la tutelle et du monopole de l’institution religieuse sur les questions charaïques, car ce qui n’est pas émis ou ratifié par cette institution ne relève pas du domaine de la Charia.

Parmi les Codes d’état civil les plus significatifs, qui présentent une tentative avancée pour développer le Fiqh du mariage et de la famille, se trouve le Code marocain de la famille promulgué en 2004[17]. Cette loi précise dans son préambule les fondements juridiques sur lesquels elle s’est appuyée pour promulguer ses lois. Selon cette méthodologie, la loi adopte de nombreuses voies pour l’ijtihad, parmi lesquelles l’élargissement de la portée déductive, ce qui lui a permis de prendre en compte des versets coraniques que l’héritage jurisprudentiel n’a pas insérés dans les versets des décisions divines tels que :

          ﴿ فإِنْ خِفْتُمْ ألا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً      

 « …Mais si vous craignez de n’être pas juste, alors [n’en épousez qu’] une seule… ». {An-Nisaa’, verset 3}.

﴿ وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أنْ تَعْدِلُوا بَينَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ

« Vous ne saurez être équitable envers vos femmes, même si vous en êtes soucieux… ». {An-Nisaa’, verset 129}.

En se basant sur ces versets, une loi a été déduite limitant le droit absolu à la polygamie et au divorce.

Parmi les processus de l’Ijtihad se trouve aussi l’activation de certains principes et objectifs jurisprudentiels généraux dans la déduction des lois. À travers son préambule, la loi précise les réformes adoptées en fonction des «objectifs islamiques afin d’honorer l’Homme et d’atteindre la justice, l’égalité et la conjugalité avec bienveillance en confirmant l’unité de l’école de pensée Malikite, pour définir un Code contemporain de la famille conforme à l’esprit de la vraie religion islamique»[18].

De plus, le Code a puisé dans l’Ijtihad des autres écoles de pensées telles que l’école de pensée Hanafite, notamment dans la question d’accorder à la femme majeure le droit de contracter un mariage sans la présence du tuteur, jouissant ainsi d’une capacité matrimoniale.

Le Code marocain propose donc une définition avancée du mariage dans son article n° (4) stipulant que : 

«Le mariage est un pacte fondé sur le consentement mutuel et une union légale et durable entre un homme et une femme. Il a pour fin la vie dans la fidélité, la pureté et la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux, conformément aux dispositions du présent Code»[19].

Cette définition a de nombreux points forts :

Premièrement, elle met l’accent sur l’élément contractuel qui repose sur le consentement pour établir un lien matrimonial.

Deuxièmement, elle revalorise la dimension personnelle et privée du niveau matérialiste sensuel (l’acte sexuel autour duquel tournaient les définitions antérieures), pour mettre en évidence la finalité juridique de cet acte sensuel; qui est la pureté et la chasteté.

Troisièmement, elle met en valeur la dimension sociale du mariage à côté de la dimension personnelle en confirmant que le but du mariage est de fonder une famille.

Et quatrièmement, il s’agit d’un bien-fondé, considéré comme un tournant dans le concept du mariage, lorsque cette définition mentionne clairement que la gestion des affaires familiales est la responsabilité des deux époux; affirmant ainsi le concept de partage des responsabilités.

Malgré ces points forts de la définition, il y a deux remarques importantes :

La première: Les composants moraux et émotionnels ne sont pas mentionnés dans la définition quoiqu’ils composent une partie intégrante du mariage et de son objectif, étant donné que le Saint Coran a mentionné l’affection, la miséricorde et la sérénité ou la tendre compagnie entre les deux époux.

En effet, la question des dimensions émotionnelles du mariage pose des problèmes à la mentalité juridique qui formule les règles et les législations. Car la loi se concentre en général sur les faits matériels qui peuvent être prouvés, vérifiés ou niés et évite les éléments intangibles qui ne sont pas prouvables.

Cependant, cette règle juridique, comme toute autre règle, peut connaitre  des exceptions surtout pour en matière de mariage, car celui-ci est basé dans une grande partie sur les dimensions émotionnelles et humaines, sinon, l’un de ses objectifs importants ne sera jamais atteint. D’autre part le Fiqh n’est pas une loi humaine à part entière, mais il s’agit plutôt des lois charaïques déduites de la religion et s’acquièrent, à côté de son composant juridique, un composant essentiel basé sur l’éthique, la morale et les valeurs.

Toutefois, l’insertion des dimensions intangibles comme composant principal dans le mariage soulève d’autres dilemmes quant à la confirmation ou à l’infirmation de l’existence de ces composants lors de recourir à la justice. En effet, il existe de nombreux cas qui sont difficiles à prouver. Dans de tels cas, la législation s’appuie sur la référence à la conscience religieuse et au jugement dernier, comme dans le cas du juron (maudire quelqu’un) et le khul’ (divorce) par une femme.

La deuxième remarque est l’omission de la responsabilité de l’homme de fournir un soutien financier, étant l’un des droits des femmes prescrits dans l’Islam. En fait, cette omission reflète la grande influence de la vision occidentale qui renvoie la responsabilité aux deux époux dans la gestion des affaires familiales nécessitant ainsi leur coopération dans les gains comme dans les pertes financiers conjugaux.

 En réalité cette vision n’est pas juste, car la responsabilité de l’homme de fournir un soutien financier à sa famille n’est pas une générosité mais une justice. Et voici les justifications :

  • Premièrement, c’est parce que la femme joue un rôle prépondérant dans la famille en lui fournissant des soins moraux, affectifs et sociaux, même si elle ne la soutient pas financièrement.
  • Deuxièmement, elle dépense de sa santé, de son âme et de son corps dans la grossesse, l’accouchement et l’allaitement, ce qui n’est pas moins important que les charges financières, comme ce rappel divin :

﴿ حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهاً وَوَضَعَتْهُ كُرْهاً

 «… Sa mère l’a porté avec peine et l’a enfanté avec peine…»

} Sourate Al-Ahqāf, verset : 15 {

  • Et troisièmement et surtout; jouer tous ces rôles en plus de son rôle biologique dans la grossesse et l’allaitement prive de nombreuses femmes de leur quête de moyens de subsistance. Par conséquent, exempter l’homme des charges financières impose une surcharge sur la femme et ne répartit pas équitablement les responsabilités.

Au terme de cette recherche, nous pouvons proposer quelques modifications sur la définition du mariage en reprenant les points forts du Code marocain, et comblant les lacunes mentionnées tout en soulignant, en même temps, l’importance des dimensions sociales et l’équilibre des volontés des deux époux, et leur intérêt à établir cette union conjugale.

Ainsi, la définition proposée sera la suivante :

«Le mariage est un accord contractuel entre un homme et une femme, par lequel les deux parties, par elles-mêmes (ou par leurs mandataires) conviennent de fonder une famille. Selon cet accord, les deux parties ont des droits et des devoirs tels que le maintien de la chasteté, la cohabitation sereine et la tendre compagnie sur la base de l’affection et de la miséricorde. Le mari est responsable de l’entretien de sa femme et de leurs enfants conformément à ce qui est prescrit dans la charia et à ce qui est convenu par les deux parties.»

En guise de conclusion, il est important de souligner l’idée que la réforme du système matrimonial passe par le renouvellement du Fiqh du mariage. Et le renouvellement de ce dernier commence par l’énumération et la fusion des dimensions sociales, morales et humaines qui font partie intégrante de son concept coranique adopté dans la définition et ce que cela implique comme précisions des piliers et conditions du mariage[20].

En outre, réformer le système matrimonial dépend de l’acceptation du principe de la volonté conjointe pour conclure un contrat de mariage. Considérer la femme comme acteur positif et non comme sujet du contrat de mariage représente un tournant dans le traitement équitable des femmes et relance la question d’équilibre sociale et de justice. Le plus important encore est de reconsidérer l’idée des Droits de l’Homme dans l’Islam par les portes du Fiqh, en se débarrassant des distorsions qui lui ont été causées suite à l’entrée des coutumes et cultures sociétales caractérisés par le fanatisme, le racisme et la discrimination.

***

Traduit par : Dr. Ayman Anwar Sinan

Linguiste et traducteur franco-syrien

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Références

 * L’article a été publié dans le magazine AL-Muslim AL-Muaser [المسلم المعاصر], numéro 165 (2020) PP. 313-333.

[1] Cette approche considère toutes les entités sociales et intellectuelles comme des structures qui sont, à leur tour, formées d’unités qui pourraient être en elles-mêmes des sous-structures. Ces dernières tirent leur valeur de leur fonctionnalité pour les structures plus grandes, c’est-à-dire dans la mesure où elles remplissent leurs fonctions de soutien de la structure plus grande, que ce soit en la maintenant, en soutenant sa cohésion interne ou en contribuant à son adaptation à l’environnement et aux défis externes. Quant à la relation de la structure avec son environnement, elle prend le modèle du système qui fait référence aux processus et aux fonctions liés à la réception des entrées de l’environnement, puis les traite en les transformant en interne, et les libère sous forme de sorties pour faire face aux défis environnementaux. Les réactions sont par la suite  reçues via la réalimentation, en plus des fonctions et processus d’adaptation que ce système en résulte dans sa structure et ses opérations, ce qui fait à la fin son évolution.

[2] Voir Abd Al-Rahman Al-Jaziri, “Le Fiqh islamique selon les quatre Écoles“,

[الفقه على المذاهب الأربعة] , Tome IV, Chapitre Statuts Personnels, Livre de Nikah, Maison d’édition : Dar Al-Irshad, Le Caire P.P. 2 et 3.

[3] Cela signifie qu’il n’y ait pas un empêchement perpétuel ou temporaire à ce mariage, comme pour cause de parenté par filiation ou par alliance ou aussi par allaitement ; ou encore pour cause de polygamie : nombre de femmes avec lesquelles il s’est déjà marié…

[4] Idem, P. 12.

[5] À titre d’exemple les versets coraniques suivants :

﴿ وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ ۚ فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ ۖ وَلا تَحْلِقُوا رُءُوسَكُمْ حَتَّىٰ يَبْلُغَ الْهَدْيُ مَحِلَّهُ ۚ فَمَن كَانَ مِنكُم مَّرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِّن رَّأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِّن صِيَامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ ۚ فَإِذَا أَمِنتُمْ فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ ۚ فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ ۗ تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ ۗ ذَٰلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ أَهْلُهُ حَاضِرِي الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ ۚ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ شَدِيدُ الْعِقَابِ  سورة البقرة، آية 196.

« Accomplissez, pour Dieu, le Pèlerinage et l’Umra. Si vous en êtes empêchés, envoyez en compensation l’offrande qui vous est possible. Ne vous rasez pas la tête, avant que l’offrande ait atteint sa destination. Si l’un de vous est malade ou souffre d’un mal de tête [qui l’oblige à se raser le crâne], qu’il se rachète par des jeûnes, par une aumône ou par un sacrifice. Quand vous retrouverez ensuite la sécurité, quiconque a joui d’une vie normale après avoir fait l’Umra en attendant le Pèlerinage, doit faire une offrande selon ses moyens. Celui qui n’en aura pas les moyens, la compensera par un jeûne de trois jours pendant la durée du pèlerinage et de sept jours lorsqu’il rentre chez lui, soit dix jours au total. Cela s’applique à celui dont la famille ne réside pas auprès de la Mosquée Sacrée. Craignez Dieu, et sachez qu’il est sévère en châtiment ».

Sourate Al-Baqarah : verset 196.

﴿ وَيَوْمَ يَحْشُرُهُمْ جَمِيعًا يَا مَعْشَرَ الْجِنِّ قَدِ اسْتَكْثَرْتُم مِّنَ الإِنسِ ۖ وَقَالَ أَوْلِيَاؤُهُم مِّنَ الإِنسِ رَبَّنَا اسْتَمْتَعَ بَعْضُنَا بِبَعْضٍ وَبَلَغْنَا أَجَلَنَا الَّذِي أَجَّلْتَ لَنَا ۚ قَالَ النَّارُ مَثْوَاكُمْ خَالِدِينَ فِيهَا إِلا مَا شَاءَ اللَّهُ ۗ إِنَّ رَبَّكَ حَكِيمٌ عَلِيمٌ ﴾ سورة الأنعام، آية 128

« Le Jour où Il [Dieu] les rassemblera tous en foule, [Il dira] : “Ô peuple des djinns ! Vous avez trop abusé des humains !” Alors leurs suppôts parmi les humains répondront : “Seigneur ! Nous avons tiré les uns des autres un mutuel profit, et nous avons atteint le terme que Tu nous a fixé”. Dieu répliquera : “L’Enfer est votre demeure ! Vous y demeurerez à jamais, à moins que Dieu en décide autrement ! ” Certes, ton Seigneur est sage, omniscient. » Sourate Al-An’âm, verset 128.

﴿ كَالَّذِينَ مِن قَبْلِكُمْ كَانُوا أَشَدَّ مِنكُمْ قُوَّةً وَأَكْثَرَ أَمْوَالا وَأَوْلادًا فَاسْتَمْتَعُوا بِخَلاقِهِمْ فَاسْتَمْتَعْتُم بِخَلَاقِكُمْ كَمَا اسْتَمْتَعَ الَّذِينَ مِن قَبْلِكُم بِخَلاقِهِمْ وَخُضْتُمْ كَالَّذِي خَاضُوا ۚ أُولَٰئِكَ حَبِطَتْ أَعْمَالُهُمْ فِي الدُّنْيَا وَالآخِرَةِ ۖ وَأُولَٰئِكَ هُمُ الْخَاسِرُونَ ﴾ سورة التوبة، آية 69

« Vous agissez comme ceux qui, avant vous, possédaient plus de force que vous, plus de richesses et davantage d’enfants. Ils ont joui de leur part (en ce monde) et vous avez joui de la vôtre, tout comme avaient joui vos prédécesseurs de leur part. Et vous avez discuté à tort et à travers comme ils l’avaient fait. Ceux-là verront leurs œuvres anéanties dans la vie d’ici-bas et de l’au-delà. Et ceux-là sont les perdants. » Sourate Al-Tawba, verset 69.

[6] Pour en savoir plus sur le concept du système de parenté et d’avoir un modèle pour son étude et son analyse d’un point de vue structural et fonctionnel, voir : HARRY M. JOHNSON : “La Théorie structurale et fonctionnelle de la famille et de la parenté”, Revue : Comparative Family Studies, vol. 2, n° 2 (Automne 1971), P.P. 133-144.

[7] Idem.

[8] Al-Jaziri, déjà cité, P. 7.

[9] Idem, P. 3.

[10] Idem, même page.

[11] Le pilier est celui ou celle sans quoi l’entité juridique n’existe pas.

[12] Al-Jaziri, déjà cité, P. 11.

[13] À propos de ces significations, voir : Mohamed Abou Zahra, “Conférences sur le Contrat de Mariage et ses effets”, Dar Al-Fikr Al-Arabi, Le Caire, P. 44.

[14] Al-Jaziri, déjà cité, P. 43.

[15] Idem, P. 44.

[16] Concernant les deux niveaux de l’Ijtihad et l’articulation de l’Ijtihad sur la base des intérêts transmis sous l’ordre de la direction, voir : Abou Zahra, référence précédente, P. 11.

[17] Voir : Loi n° 70.03 du Code marocain de la famille.

[18] Idem, P. 7.

[19] Idem, P. 10.

[20] Hind Mostafa, “L’Espace moral de la vie maritale dans le Saint Coran,

La relation conjugale entre perspective coranique et lecture jurisprudentielle,

Revue : La femme et la civilisation, Le Caire : Association d’études sur les femmes et les civilisations, 3ème numéro, 2002, P.P. 54-84.

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Bibliographie

  • Cheikh de l’Islam Imam Ahmad Ibn Taymiyya, Fatwas des femmes, Réalisation : Dr. Ahmad Al-Sayeh et Dr. Al-Sayyid Al-Jumaili, Dar Al-Rayyan de l’Héritage, Le Caire, 1ère édition 1408 AH – 1987 AG.
  • Abd Al-Rahman Al-Jaziri, “Le Fiqh islamique selon les quatre Écoles“,

[الفقه على المذاهب الأربعة], Tome IV, Chapitre Status Personels, Livre de Nikah, Maison d’édition Dar Al-Irshad, Le Caire.

  • Mâlik Ibn Anas : “Al-Muwatta”, corrigé et numéroté avec commentaire et graduation des hadiths par Mohamed Fouad Abdel-Baqi, Kitab Al-Shä’b, (Le Livre du Peuple), Le Caire.
  • Mohamed Abou Zahra : “Conférences sur le Contrat de Mariage et ses effets”, Dar Al-Fikr Al-Arabi, Le Caire.
  • Dr. Youssef Hamed Al-Alam : “Les objectifs généraux de la loi islamique”, Dar Al-Hadith, Le Caire.
  • HARRY M. JOHNSON : “La Théorie structurale et fonctionnelle de la famille et de la parenté”, Revue : Comparative Family Studies, vol. 2, n° 2 (Automne 1971), P.P. 133-144.

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